Гринмейлинг как проблема злоупотребления акционерами своими правами

В течение нескольких последних лет в украинскую практику корпоративных конфликтов вошел новый термин «greenmail» («гринмейл») или «greenmailing» («гринмейлинг»). Данный термин образовался путем фактического слияния двух слов английского языка - «blackmail (blackmailing)», что украинские можно перевести как «шантаж», и «green» - «зеленый» (основной цвет для сертификатов на акции в Америке), а также «деньги »,« банкноты ». Этот термин долгое время неоднозначно трактовался в англосаксонской правовой системе и не нашел своего украиноязычного соответствия или точного определения в Украине. Несмотря на то что слово «гринмейлинг» является довольно необычным для любого, кто не занимается практикой собственность, сам гринмейлинг (также довольно часто называют «корпоративным шантажом») является очень распространенным явлением в Украине.

Гринмейлинг как метод поглощения компаний

В последнее время гринмейлинг начал активно применяться как один из методов поглощения компаний, а не только «продажи акций по завышенной цене». Начиная с 2000-2002гг. в США, Европе и Азии были введены так называемую «обязательную предложение покупки остальных акций» - процедуру, по которой потенциальный инвестор, желающий приобрести на открытом рынке ценных бумаг более 50% акций АО (т.е. осуществить поглощение «компании-цели» ) или купить значительный пакет акций АО (для разных стран процентное определение «значительного пакета акций» является разным: США - 35% + 1 акция компании; Великобритания - 50% + 1 акция; ЕС - от 40% + 1 акция до 55% + 1 акция; азиатские страны - 50% + 1 акция), обязан предложить остальным акционерам АО выкупить их акции по рыночной цене. Такое же положение существует и в новом проекте ЗУ «Об АО». Что происходит дальше? При условии функционирования открытого рынка ценных бумаг предложение слияния или поглощения АО сразу вызывает увеличение рыночной стоимости акций АО, что является объектом поглощения. Причем увеличение стоимости таких акций может превышать сотни процентов. Итак, купить у остальных акционеров АО их акции по рыночной цене для компании, которая инициировала слияние или поглощение, становится довольно проблематично из-за потребности компании, инициировавшей поглощения, немедленно аккумулировать значительный размер собственных средств. Как ни странно, но именно гринмейлеры помогли сократить расходы компаний при поглощении. Ведь само существование в АО корпоративного шантажиста означает наличие проблем в управлении таким АО, уменьшает рыночную стоимость акций «компании-цели». Таким образом, компании, которая желает приобрести контрольный пакет акций АО, выгодно через третьих лиц производить гринмейлерськи действия и удерживать низкую цену на акции АО для экономии собственных средств при будущем приобретении контрольного пакета акций АО. Следует отметить, что практика показывает, что даже если происходит объявление (публичное предложение) покупки контрольного пакета акций АО, что является объектом гринмейлерських действий, то рыночная цена его акций растет лишь на 5-10%. Следовательно, в современной практике корпоративный шантаж также выгодно используется на первых этапах поглощения АО.

Особенности гринмейлингу

Особое внимание в целях отграничения корпоративного шантажа от других, похожих на него явлений, следует обратить внимание на то, что он осуществляется в связи и на основании права собственности на определенное количество акций АО. Деятельность лиц, осуществляющих подобные действия в рамках процедур банкротства, не относится к корпоративному шантажу, поскольку связана с отношениями между должником и кредитором.

К процессу корпоративного шантажа также достаточно тесно примыкает такое явление, как «перехват управления в АО», которое само по себе не является корпоративным шантажом, поскольку преследует иные, отличные от корпоративного шантажа, цели (получение определенного количества мест в органах управления АО, что позволит определенном акционеру или группе акционеров определять условия осуществления ими текущей финансово-хозяйственной деятельности). Тем не менее сходство методов, используемых лицами, пытающимися получить управление над АО путем изменения ее руководства, позволяет нам анализировать вопросы принудительного получения корпоративного контроля над управлением АО совместно с корпоративным шантажом.

Но приведенное не позволяет четко отграничить гринмейлинг от других похожих проблем в управлении АО. Поэтому вопрос об определении действий корпоративных шантажистов как случаи злоупотребления отдельными акционерами своими правами имеет принципиальное значение для определения не только юридической природы корпоративного шантажа и его понятия, но и методов борьбы с ним.

По мнению юристов, проблемам злоупотребления правом, хорошо известным теоретикам, до последнего времени не придавалось должного внимания на практике, а известная норма п.2-6 ст.13 ГК Украины довольно редко используется судами. К тому же эта норма достаточно трудно поддается формальному анализу, поскольку по своей форме она тяготеет к конкретной ситуации; злоупотребления правом не имеет общего описания и становится фактом не иначе как по решению суда, в принятии которого главная роль отводится именно усмотрению судьи. Состав злоупотребления правом сформулированы в ГК Украины в общей форме.

Сфокусируем наше внимание лишь на возможности применения понятия «злоупотребление правом» относительно действий, которые рассматриваются нами как деятельность гринмейлеров. Для этого следует указать на основные, характерные признаки понятия «злоупотребление правом», и исследовать их применения относительно фактов злоупотребления в сфере так называемых корпоративных отношений (т.е. применение «злоупотребление правом» акционерами по АО).

1.Засобом злоупотребления являются субъективные права, принадлежащие отдельным лицам. Средством злоупотребления в случаях корпоративного шантажа есть разные субъективные права акционеров или лиц, которые могут распоряжаться правами, которые предоставляет факт права собственности на акции, в силу специального полномочия. При злоупотреблении правом субъект использует его вопреки интересам других лиц. В данном случае акционер использует принадлежащие ему в силу собственности на акции права вопреки интересам других акционеров и органов управления АО.

2.Певного рода чертой, за которой непосредственно находятся действия, которые следует рассматривать как акты злоупотребления правом, есть опасность таких действий для определенных отношений. Данный признак особенно важна, поскольку позволяет отграничить обычные действия отдельных акционеров, направленные на обеспечение их участия в управлении АО от гринмейлингу. Таким образом, признаком, который будет отделять корпоративный шантаж от текущей деятельности АО, есть действия акционеров общества, которые в силу субъективных особенностей деятельности определенного акционерного общества будут создавать для такого АО объективные сложности в его деятельности.

3.Зловживання акционером своими правами означает то, что оно обязательно нарушает те пределы субъективного права, установленные предписанием реализовывать право не только в собственных целях, но и в целях соблюдения и обеспечения надлежащей реализации прав других лиц. При злоупотреблении акционером своими правами это выглядит определенным образом подобно злоупотребление целевыми гражданскими правами в договорных отношениях: наряду с нарушением генеральной запрета (не наносить ущерб любому лицу) нарушается еще один запрет - не использовать право в неразрешенных целях, и только нарушение обоих этих запретов является злоупотреблением правом.

4.Дии гринмейлеров далеко не всегда влекут наступление прямой материальный ущерб для АО. Последствия действий корпоративных шантажистов гораздо шире, и связаны они с прямым или опосредованным влиянием на все сферы деятельности АО.

***

Резюмируя изложенное, можно сделать попытку оказать системное определение гринмейлингу. Понятие корпоративного шантажа можно в общем виде определить следующим образом: гринмейлинг (корпоративный шантаж) - это форма злоупотребления правом отдельными акционерами или группами акционеров своими правами, которые предоставлены им законодательством, которое включает в себя осуществление ими определенных действий, которые формально соответствуют действующему законодательству, и которые могут быть совершены ими на основании права владения определенным количеством акций акционерного общества или в силу наличия у них возможности так или иначе распоряжаться предоставленной определенным количеством акций правом голоса, и которые имеют своей целью получение материальных благ и направлены на такое вмешательство во внутренние дела общества, которое заставляет само общество, его акционеров и других заинтересованных лиц оказывать им эти материальные выгоды и блага.

Справка «ПО» Что такое гринмейл?

Термин «корпоративный шантаж» в классическом понимании характеризует ситуацию, в которой определенный пакет акций АО находится в собственности «недружественно» настроенной на этот общества компании (или группы лиц). Но особенность такой ситуации требует от уже указанного общества (так называемой «компании-цели», являющегося объектом корпоративного шантажа) выкупать акции со значительной премией (т.е. по цене, значительно превышающей их текущую рыночную стоимость), чтобы предотвратить применение к « компании-цели »процедуры поглощения. Black's Law Dictionary дает похожее определение понятия «greenmail» - это процедура приобретения значительного количества акций компании для того, чтобы создать угрозу ее враждебному поглощению с целью дальнейшей перепродажи этих акций по завышенной цене той же компании (Blaсk's Law Dictionary, Seventh edition, St. Paul , Minn. - 1999. - P.709.). В словаре приведены еще несколько вариантов определения понятия «гринмейлинг», которые позволяют говорить о том, что в конечном итоге смысл, который вкладывает в это понятие западная юридическая практика, также максимально близок к понятию, которое дано.

Изобретателем гринмейл в его современном виде принято считать Кеннета Дарта. Наиболее скандальная история, связанная с его именем, началась в 1992г., Когда он выкупил около 4% внешнего долга Бразилии. Два года спустя, когда эта страна договорилась со всеми 700 кредиторами о реструктуризации своего долга, только Дарт с предложенным планом не согласился и потребовал для себя особых условий. Вести с ним переговоры было невозможно, Дарт потребовал за свое согласие такую